著作权与肖像权，边界在哪里？
3月24日，画家王宏峥在新浪微博上提出“绘画创作何以存在肖像权”、“著作权能否对抗肖像权”的疑问。引起网友关注，引发了一场关于“著作权”与“肖像权”的讨论。
[事件回放]
在中华世纪坛举办的“第九画派”首届油画作品展上，北京油画家王宏峥的《尘》系列作品受到业内好评。作品展出后，当初的裸体模特、湘潭女教师月琦(化名)找到他，以侵犯肖像权等为由要求经济赔偿。遭到王宏峥拒绝后，月琦向湘潭市雨湖区法院提出上诉，认为王宏峥侵犯了她的肖像权、隐私权、名誉权，要求王立即停止侵权行为、登报赔礼道歉，并赔偿50万元。近日，雨湖区法院一审判决王宏峥赔偿月琦30万元。今天，此案二审将在湘潭市中院不公开开庭审理。
疑点一：是裸模还是昔日恋人
“裸模”：他谎称离婚与我谈恋爱
月琦以网名“小小窝”在红网湘潭论坛发帖称，她并非裸体模特，而是王宏峥的昔日恋人。“我1998年参加工作，2006年在中央美术学院研究生班进修，通过在艺术研究院进修的老乡认识了同在那进修的王宏峥，他谎称自己离婚，与我建立了恋爱关系，并要求给我拍摄照片作为纪念，后来我知道了真相，与他分手回到湘潭。”
雨湖区法院也在红网湘潭论坛发帖说明了此案的情况。法院认为，月琦与王宏峥不是模特与画家的关系，而是朋友关系。2006年，月琦在中央美术学院进修时与王宏峥相识成为朋友。2007年，为纪念双方感情，月琦同意由王宏峥为其拍摄裸照并制作油画用于王个人收藏。
画家：给女友拍裸照请他人在场？
王宏峥则称，5年前，他经人介绍聘请人体模特月琦拍摄裸照，并根据照片创作油画作品。收到法院的传票时，王宏峥感到“出奇的愤怒”、“像一个隐形炸弹”。他还在微博中提到，在向法院起诉前，月琦曾两次向他索要赔偿。
对于月琦称他谎称离婚与对方谈恋爱一说，王宏峥回应：“这完全是子虚乌有的事！我有家庭有孩子，和她只是几面之缘。而且拍摄过程有第三者在场，就是为了避嫌。难道给女朋友拍裸照会有第三者在场？简直荒谬至极。”
疑点二：是否获得报酬并同意发表
画家：未签协议，支付了酬劳
王宏峥说，拍摄裸照时，他没有与月琦订立协议，只是简单地拍了一组裸体照片，并支付了约2000元酬劳，“当时请她做模特是听她说家里困难”。
法院：无充分证据证明收取酬劳
雨湖区法院指出，王宏峥没有提供充分证据证明月琦当时收取了2000元酬劳，没有提供充分证据证明月琦同意以其为原型的作品用于发表和拍卖。据此，法院酌情判决王宏峥赔偿月琦30万元。
争论一：模特是否具有肖像权
“裸模”：肖像权隐私权等被侵犯
月琦在诉状中认为，王宏峥在她不知情的情况下，公开发表、拍卖以她为原型的裸照油画，侵犯了她的肖像权、隐私权、名誉权。在一审诉讼过程中，月琦还请来两名证人证实，油画发表后，很多同事、学生家长对她的评价极坏，认为其“行为”与人民教师的身份极不相称。
雨湖区法院一审认为，尽管王宏峥认为油画相比于照片已与月琦有较大差别，同时作品中还融入了主观创造，但月琦提供的证据能证明油画肖像与其本人的一致性，属于“临摹绘画”，因此侵犯了肖像权。此外，法院认为月琦的裸体属于其隐私，画家未经准许就擅自发表也构成侵权，而且还破坏其“人民教师”的良好形象，因此又侵犯了隐私权、名誉权。
画家：行规里模特没有肖像权
王宏峥说，模特是艺术家创作过程中内心理想形象的某种参照，但它不同于照片，它是画家再创作的艺术成果。创作过程中模特仅仅是画家笔下的一个元素，画家根据创作的需要，可以将一个或多个模特的形与神按主观意识组合，根据画面需要、创作需要、所阐述观念的需要，在画面中再次提炼，艺术家的创作目的并不是要刻画出某一模特的具体形象。在他的概念中，艺术创作根本就谈及不到肖像权属问题。
中央美院教授、城市设计学院副院长王中在接受《新京报》记者采访时说，国际国内的行业惯例都很少跟人体模特签约明确作品范围，“最多是劳动保障协议”。他认为，这不是因为艺术界法律意识淡薄，而是各自的精神、经济诉求不一样。
著名哲学派画家吴振明在接受本报采访时称，模特职业是没有肖像权的，作品属于创作者所有，应由作者任意处置。在美术行业内，一般与模特都是口头协议，很少有签书面协议的。即使签书面协议也是“劳动保障协议”，与作品和肖像权无关。即使模特与作者存在恋人关系，作品所有权也属于作者所有，模特不具有所有权，也无权提出赔偿要求。
争论二：著作权能否对抗肖像权
画家著作权不能对抗他人肖像权
湘潭大学法学教授倪洪涛表示，画家的著作权不能对抗他人的肖像权，包括画家在内的任何主体都不得以营利为目的未经他人同意使用他人肖像，即便是教学、研究等公益使用，也要征得原像人的同意。本案中，被告如果不能证明是在经过原告同意的前提下以其裸体照片为蓝本创作油画进行展览、发表和拍卖，且油画中的形象又确实与原告的原像相同或相近，即认识原告的人能够从形象中辨识出原告。那么，根据我国现行法律，被告就构成肖像侵权。
成都泰和泰律师事务所黄春海律师说，从法律上讲，对肖像权和隐私权的保护必要性要大于艺术著作权，所以在这类案件中，绝大部分胜诉的是肖像权一方。
如无特别约定可视为艺术品公开
北京航空航天大学法学院院长龙卫球则认为，即便当事双方当时没有签订书面协议，口头约定依然有效，而判定侵权的标准包括双方当时是否约定了作品的使用范围(是习作还是展出、有无例外)、是否对脸部等进行了写实描绘等情节。
龙卫球表示，一般来说，如果没有特别约定，以人体模特为原型创作的作品可以视为艺术品公开。
[建议]
画家绘画前最好和模特签协议
成都泰和泰律师事务所黄春海律师说，写实风格的作品容易出现隐私权和肖像权问题，又因为是画家艺术创作，也涉及版权问题。在版权领域，这样的纠纷比较常见，而且不仅仅是绘画，还包括摄影。在这类案件中，胜诉的大部分是肖像权一方。
黄律师表示，虽然画家作画时运用了一定艺术手段进行再创作，但人像艺术作品是否侵权主要是看画作本身，也就是一张肖像画或者照片能否真实反映一个人肖像等各种状态，这个画家本人说了不算，要一般的人来认定。一幅肖像作品要进行展览、转让等，必须经过肖像权人或者隐私权人本人同意。虽然著作权也对创作方产生了保护，但保护并不是绝对的，尤其是在涉及人的肖像和隐私时。所以，对于一个画家而言，保护自己权益最好的方式就是——绘画前和模特签订协议。
